В Закон о защите конкуренции, действующий уже более 10 лет, неоднократно вносились изменения, именуемые "антимонопольными пакетами". На очереди принятие очередного, пятого "пакета". Хотелось бы в связи с этим коротко сказать о следующем.

Особое внимание в ходе совершенствования законодательства о защите конкуренции должно уделяться вопросу обеспечения реализации конституционных положений. Конституция Российской Федерации указывает на необходимость поддержки конкуренции, возводя ее в ранг конституционно защищаемых ценностей.

Указанное положение представляется чрезвычайно важным, поскольку с какой бы точки зрения мы ни подходили к исследованию этого явления, нельзя не признать: как механизм, способствующий отбору лучшего и передового, конкуренция - это благо для общества, это основа для его здорового развития. Однако одного признания мало для того, чтобы соответствующие конституционные положения были действительно эффективны. Требуется продуманное законодательство, а в этой части есть множество проблем, которые нуждаются в решении.

Принятая в 1993 г. Конституция в интересующей части содержит положения довольно общего характера. Статья 8 указывает на поддержку конкуренции: "В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности". Статья 34, закрепляя право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, одновременно устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Какие важные выводы вытекают из данных положений Конституции 1993 г.?

Во-первых, конкуренция рассматривается как явление экономическое: обе статьи определяют основы экономической системы. Подчеркнем: конкуренция связывается не только с предпринимательством, соответствующее конкурентное состояние государство должно поддерживать при регулировании любых экономических отношений.

Во-вторых, конкуренция понимается как процесс (что, вытекает из слова "поддержка"), осуществление которого может привести к определенному результату экономической деятельности . Конституционный Суд РФ, истолковывая положения ст. ст. 8 и 34 Конституции, отмечает, что из них вытекает обязанность государства по поддержке конкуренции и пресечению монополистической деятельности, обязанность (и право) государства: предусматривать меры, обеспечивающие поддержку конкуренции , создавать условия для эффективного функционирования товарных рынков, противодействовать недопущению, ограничению, устранению конкуренции со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов и организаций, не допускать экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Конституция РФ не отсылает и к какому-либо специальному закону, которым следовало бы определить конкуренцию и ее границы. Однако понимание того, что является конкуренцией при истолковании соответствующих положений Конституции, возможно только с учетом положений специальных законов, которые это определение содержат и которые были приняты после вступления в силу Конституции РФ 1993 г.

Действующий закон в этой сфере - Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - появился, как отмечал И.Ю. Артемьев, как результат осмысления явлений, "сдерживающих развитие экономики".

Этот Закон за время своего действия (10 лет) подвергался большому числу изменений. Когда говорят об изменениях этого Закона, обычно говорят о так называемых "антимонопольных пакетах" .

Принятие каждого из законов, которые включают в соответствующий "пакет", имело свою логику ,опиралось на определенную программу, план, утвержденный государственными органами.

Первым из этих "пакетов" считается собственно сам Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; вторым "пакетом" называют несколько законов, принятых в 2009 г. (Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции", Федеральный закон от 29 июля 2009 г. N 216-ФЗ "О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации"); третьим "пакетом" называют федеральные законы, принятые в 2011 г. (Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"); четвертым "пакетом" называют Федеральный закон от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Итак, пятый антимонопольный пакет, который готовится к вступлению.

Сегодня мы живем в цифровую эпоху и как бы мы к этому не относились – это свершившийся факт.

Конкуренция в наши дни приобретает совершенно новые формы и иное содержание. Все чаще мы наблюдем конкуренцию не в определенной нише товаров и услуг, а за качественно новые ниши. Участники экономической деятельности не пытаются конкурировать на каком-то товарном рынке , где и так уже много игроков, а генерируют новые рынки, где они стремятся быть абсолютными монополистами.

Часто эти новые - цифровые рынки – не поддаются объективному анализу для целей антимонопольного регулирования с использованием классических инструментов , которые использовались ранее. Мы все чаще наблюдаем, как товары и рынки формируются настолько стремительно, что антимонопольные органы во всем мире не успевают не только оперативно реагировать, но и изучить их в достаточной мере.

Наше общество, конечно, получает большие выгоды от цифровизации экономики в виде новых товаров и услуг, удобств и скорости, но мы, потребители продуктов цифровой экономики, иногда даже не осознаем, что платим очень высокую цену за эти блага.

С приходом цифровой экономики представлялось, что наше законодательство и практики готовы к адекватному реагированию на современные вызовы при минимальных уточнениях нормативных актов и настройках инструментов анализа.

Однако , уже сегодня мы говорим, что необходимы изменения не только в антимонопольной регулировании , но и в нашем сознании. Цифровую экономику надо принимать как данность .

Так что же такое цифровая экономика?

Под этим понятием принято понимать новое качество экономической жизни, вызванное масштабной цифровизацией и иной технологизацией производственных отношений. По мнению организации экономического сотрудничества и развития (далее-ОЭСР) , цифровая экономика включает основанные на цифровых технологиях рынки, которые стимулируют и упрощают торговлю товарами и оказание услуг , однако, это понятие данными рынками не ограничивается , поскольку цифровизация оказывает воздействие на общество и экономику в целом.

Адаптация антимонопольного регулирования к нуждам цифровой экономики – это фундаментальный вопрос выживаемости российской экономики в новом технологическом укладе.

В середине 2017 года Правительством РФ была утверждена программа «Цифровая экономика РФ», ( распоряжение Правительства РФ от 28.07.2017 № 1632-р «Об утверждении Программы «Цифровая экономики РФ»),которой были определены цели и задачи, направления и сроки реализации основных мер государственной политики по созданию необходимых условий для развития в России цифровой экономики, которая рассматривается как нужное условие конкурентноспособности страны, качества жизни граждан, обеспечения экономического роста и национального суверенитета.

В области конкурентной политики Программа предусматривает решение задачи адаптации антимонопольного законодательства к потребностям цифровой экономики .

Согласно Программе совершенствование антимонопольного законодательства в соответствии с потребностями цифровой экономики требует разработки и принятия следующих правовых актов:

- в целях формирования инструментов снятия( снижения) барьеров входа на рынки цифровой экономики для стартапов в части доступа к ключевым технологиям , базам данных и др.

-внедрения правового инструментария противодействия картелям , основанным на цифровых алгоритмах;

- формирования правового инструментария противодействия антиконкурентному поведению на инновационных рынках;

- адаптация подходов к анализу рынков и рыночной власти с учетом особенностей развития цифровой экономики;

-приведение инструментов контроля экономической концентрации в соответствие с условиями цифровой экономики в том числе в части концентрации больших массивов данных как средства монополизации и учета сетевых эффектов цифровых платформ.

Политика в сфере конкуренции имеет также непосредственное отношение к решению задачи по формированию правовых условий для наиболее эффективного использования результатов интеллектуальной деятельности в условиях цифровой экономики. Программа предусматривает , в частности, принятие нормативных актов, которые должны обеспечить:

- преодоление ограничивающих инновационное развитие видов злоупотреблений интеллектуальными правами;

- либерализацию и глобализацию режима оборота объектов интеллектуальных прав в интересах развития цифровой экономики.

В развитие указанных положений программы ФАС России совместно с институтом права и развития ВШЭ – Сколково, а также представителями научных и деловых кругов был подготовлен проект изменений в ФЗ «О защите конкуренции» и КоАП РФ, направленный на адаптацию российского антимонопольного регулирования к потребностям развития цифровой экономики – пятый антимонопольный пакет.

Первая официальная презентация пятого антимонопольного пакета , состоялась в апреле 2020 года на 19-ой Апрельской Международной конференции НИУ ВШЭ , где активно дискутировались его новые законодательные нормы. Вводятся новые понятия. такие как , «сетевые эффекты», при наличии которых хозсубъект может быть признан доминирующим , независимо от доли на рынке, «ценовой алгоритм» , использующий мониторинг цен в интересах определенной компании и др. Также пятый пакет ужесточает согласование крупных сделок. Введение понятия «сетевых эффектов» заставляет усомниться , не будут ли затронуты электронные торговые площадки , и не станет ли оно применяться при доказательстве картельного сговора. Также предпринимательское сообщество настораживает введение понятия «доверенного лица» . Президент РСПП и зав кафедрой теории и практики взаимодействия бизнеса и власти НИУ ВШЭ Александр Шохин указал, что новый пакет не будет принят , пока по всем вопросам не будут найдены приемлемые для всех участников рынка решения.

Однако , не все представители предпринимательского сообщества настроены так скептически. Представитель «Лаборатории Касперского» полностью поддерживают Пятый пакет и видят в нем только благо .

В России потребность в принятии «цифрового» антимонопольного пакета даже выше, чем в других странах, ведь в большинстве стран мира антимонопольное законодательство представляет из себя 3-4 принципа , которые регулятор и суд истолковывают в соответствии с моментом. У нас же ситуация принципиально иная, при которой существует необходимость вводить новые сущности законодательным путем. Разработчики пятого антимонопольного пакета подчеркнули, что ими была изучена мировая судебная практика и включены в пакет только те нормы, которые уже нашли подтверждение в практике других стран.

Но на сегодняшний день есть вопросы, требующие обсуждения . Много новаторских предложений , которые вызывают озабоченность как бизнеса, так и части экспертного сообщества, ведь появляющиеся новые понятия «еще непонятно как будут трактоваться».

В нем содержится ряд новелл , которые крайне важны для регулирования именно рынков цифровой экономики.

В августе 2020 года ФАС Росcии признала компанию APPLE виновной в злоупотреблении доминирующим положением на рынке программного обеспечения. Разбирательство началось после поступления жалобы компании «Лаборатория Касперского» - приложение компании для защиты детей от опасностей Интернета перестало удовлетворять требованиям App Store. За несколько лет до этого , программа успешно проходила все проверки магазина и никаких нарушений не выявлялось. Теперь же в Apple потребовали, чтобы компания удалила из программы несколько ключевых функций.

Представители «Лаборатории Касперского» связали это требование с тем, что в iOS 12 появился встроенный сервис родительского контроля Screen Time. Часть функций в нем совпадала с теми, что были задействованы в Kaspersky Safe Kids. Разработчики пришли к выводу , что Apple намеренно изменила App Store ради неконкурентной борьбы.

Как было выяснено, с этой проблемой столкнулись не только российские разработчики. Было выяснено, что 11 из 17 наиболее популярных приложений для родительского контроля были либо удалены из App Store, либо ограничивали доступ к основному функционалу после выхода iSO 12. Все опрошенные разработчики заявили, что Apple ведет недобросовестную конкуренцию. Разработчики самых популярных программ для родительского контроля Kidslox и Qustodio подали официальную жалобу в Еврокомисию. Здесь решение пока не вынесено, возможно, решение ФАС России повлияет на решение Еврокомиссии.

ФАС России , рассмотрев жалобу , встала на сторону «Лаборатории Касперского» , отметив , что «яблочная» корпорация ограничивала конкуренцию на рынке распространения инструментов и возможностей для разработки приложений родительского контроля.

31 августа 2020 года ФАС России выдала предписании Apple устранить нарушения после жалобы «Лаборатории Касперского». Теперь компания должна «удалить из своей документации положения, дающие ей право отклонять ( не допускать) в App Store приложения сторонних разработчиков по любой причине, даже если они соответствуют всем требованиям». Также компания не должна допускать преимущественные условия для приложений собственной разработки.

Предписание ФАС необходимо исполнить до 30 ноября 2020 года, иначе придется выплатить штраф в размере от 1 до 15 дохода компании на российском рынке.

Вероятно, что решение ФАС компания Apple оспорит в апелляции, так что история будет иметь продолжение.

Политика в области конкуренции является неотъемлемой составляющей общей социально-экономической политики государства. В эпоху глобализации конкурентная политика и практика по защите конкуренции приобретают особое значение , поскольку формирование цифровой экономики решает задачу обеспечения конкурентноспособности России на мировом рынке.

Эксперты уверяют, что монополизация IT-рынка крайне опасна для цифровой экономики. Жесткая политика IT – гигантов по удержанию монополии на технологическом рынке мешает успешному росту перспективных проектов и в целом тормозит развитие сферы информационных технологий. Независимым разработчикам и стартапам почти невозможно выйти на рынок, минуя того или иного глобального монополиста.

Монополизация, которую мы наблюдаем в условиях цифровой экономики сегодня, хоть и исходит из новых обстоятельств, но , как любая монополизация прошлого, несет те же риски и проблемы. Монополист ориентирован на извлечение краткосрочной сверхвысокой выгоды за счет остальных - как других компаний, так и потребителей. В конечном итоге монополизаций приведет к застою и общей экономической депрессии. И эта проблема не разрешится сама собой.

Apple , как и любой другой монополист, хочет максимально продлить свое положение, ведь оно позволяет извлекать нерыночные доходы.

Наименее радикальный путь против монополизации экономики – это активная антимонопольная политика. Если меры в отношении IT гигантов окажутся успешными, появятся шансы на выравнивание дисбалансов в развитии мировой экономики.

• по усиливающемуся антимонопольному движению против цифровых гигантов в мире, есть надежда , что именно так и будет. В рамках работы антимонопольного центра БРИКС ( Бразилия, Россия, Индия, Китай, страны северной Африки) наблюдается большой интерес антимонопольных ведомств стран БРИКС , в том числе Китая, по активизации антимонопольной политики на цифровых рынках. В США эта дискуссия тоже набирает обороты.

Государство должно иметь инструменты влияния на монополистов. Растущая власть глобальных цифровых платформ требует более активного антимонопольного регулирования, чтобы защитить интересы российского бизнеса на глобальном рынке и обеспечить условия для здоровой конкуренции в цифровой экономике.

Одним из основных вариантов для борьбы с IT- монополистами и стал пятый антимонопольный пакет. Он включает в себя несколько ключевых положений для более активного реагирования на вызовы цифровой экономики. И хотя проект призван усовершенствовать регулирование цифровой экономики России, он уже около 2-х лет находится на рассмотрении.

При этом, специалисты разных уровней называют антимонопольное регулирование одним из самых гибких инструментов- если его правильно настроить , он поможет эффективно реагировать на любые меняющиеся условия.

Для обеспечения эффективной защиты конкуренции в цифровой экономике особую актуальность приобретает открытость антимонопольного органа , его взаимодействие с бизнесом, потребителями, экспертами и антимонопольными органами других стран. Взаимодействие с экспертами в области информационных технологий позволяет лучше оценить бизнес-модели и актуальные тенденции развития новых технологий.

Поскольку цифровая экономика является по своему масштабу глобальной, важно усиливать сотрудничество с антимонопольными органами других стран, сталкивающихся со сходными проблемами стимулирования экономического развития в условиях усиливающегося цифрового неравенства

И.О. руководителя УФАС по КЧР М.М.Урусов