В рамках настоящих слушаний я раскрою административную и судебную работу, проведенную Управлением.
В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года №331, а также пунктом 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 07 апреля 2004 г. №189 основными функциями антимонопольного органа являются:
- контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов;
- надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях;
- надзор и контроль за соблюдением законодательства о рекламе;
- контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и др.
В своей массе, основными нарушениями в сфере ответственности Управления являются нарушения, совершенные хозяйствующими субъектами, содержащие элементы недобросовестной конкуренции, предусмотренные статьей 14.33 КоАП РФ; нарушение субъектом естественной монополии правил недискриминационного доступа или установленного порядка технологического присоединения к газораспределительным сетям, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ; нарушение законодательства о рекламе в силу статьи 14.3 КоАП РФ; утверждение конкурсной документации, документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (часть 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ); отклонение заявки на участие в конкурсе, отказ в допуске к участию в аукционе; нарушение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, специализированной организацией сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации и документов, размещение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (части 1.1 – 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ); - нарушение порядка ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (часть 2 статьи 7.31 КоАП РФ).
Хотелось бы обратить внимание на некоторые судебные дела.
Так, 14.07.2020 Карачаево-Черкесским УФАС России было вынесено постановление о назначении административного наказания в отношении директора радиовещательной компании в виде штрафа в размере 10 000 рублей, за нарушения, которые установлены при рассмотрении дела о нарушении закона о рекламе.
Так, решением было установлено следующее.
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево – Черкесской Республике (далее – Управление) поступило письмо (вх. № 392 от 07.02.2020 года) от Управления Роскомнадзора по Карачаево-Черкесской Республике «О выявленных признаках нарушений». В соответствии с вышеуказанным письмом, в ходе проведения планового систематического наблюдения в отношении радиокомпании в результате анализа записи эфира радиоканала на частоте 104,1 МГц за период с 00:00 20.01.2020 года по 23:59:59 27.01.2020 года, Управлением Роскомнадзора по Карачаево-Черкесской Республике было установлено, что объем рекламных сообщений в составе указанного радиоканала превышает установленный законом объем 20% в сутки.
Из представленных материалов следует, что Управлением Роскомнадзора по КЧР было проведено плановое систематическое наблюдение в отношении радиокомпании на предмет соблюдения обязательных требований и норм, установленных нормативными правовыми актами в области вещания и соблюдения условий лицензии серии РВ № 23706 от 17.06.2013г. Согласно проведенной проверке, вещание радиоканала на частоте 104,1 МГц за период с 00:00 20.01.2020 года по 23:59:59 27.01.2020 года осуществлялось с превышением 20% продолжительности времени вещания рекламы в течение суток. Из представленной выписки из реестра зарегистрированных средств массовой информации по состоянию на 21.02.2020 г. следует, что радиоканал зарегистрирован в качестве средства массовой информации не специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера. В соответствии с пунктом 2.1 Приложения №1 к Лицензии, соотношение вещания СМИ радиоканала " Черкесская волна " к общему объему вещания должно составлять 17 часов в неделю.
Согласно имеющейся эфирной программы радиоканала за период с 20.01.2020 г. по 27.01.2020г., Управлением Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике было установлено, что продолжительность времени вещания рекламы в течение суток на радиоканале составило: 20 января 2020 года – 23 минуты сек (16% в сутки), 21 января 2020 года - 23 минуты (16 % в сутки), 22 января 2020 года - 29 минут (20 % в сутки), 23 января 2020 года - 29 минут (20% в сутки), 24 января 2020 года - 33 минуты (23% в сутки), 25 января 2020 – 30 минут – (21% в сутки), 26 января 2020 года - 28 минут (19% в сутки) .
В соответствии с частью 2 статьи 15 ФЗ "О рекламе" в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.
Из письма ФАС России от 8 октября 2015 г. N АК/54867/15 «О порядке расчета объема рекламы в радиопрограммах» следует, что под радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность радиопрограмм и (или) соответственно иных звуковых сообщений и материалов. Правила, установленные настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для радиопрограммы, применяются в отношении радиоканала, если иное не установлено настоящим Законом.
В случаи вещания на одной частоте двух и более радиопрограмм, на вещание которых выдана соответствующая лицензия, объем рекламы в радиопрограмме рассчитывается для каждой радиопрограммы, исходя из времени вещания данного средства массовой информации в сутки.
Соответственно, объем рекламы в каждой радиопрограмме как средстве массовой информации, не должен превышать 20 процентов времени вещания данной радиопрограммы в сутки (за исключением случая, если такая радиопрограмма зарегистрирована как специализирующаяся на сообщениях и материалах рекламного характера).
В нарушение части 2 статьи 15 ФЗ "О рекламе" вещание радиоканала «Черкесская волна» осуществлялось с превышением установленной 20% нормы времени вещания рекламы в течение суток.
Субъекты ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе установлены в статье 38 Федерального закона "О рекламе". При этом к административной ответственности, согласно нормам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, привлекается лицо, виновное в совершении правонарушения.
В случае превышения установленного объема рекламы в радиопрограмме ответственность за данное нарушение в силу части 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель.
Рекламораспространителем выступает владелец лицензии на вещание средства массовой информации, объем трансляции рекламы, в котором превысил установленную Законом норму (письмо ФАС России от 8 октября 2015 г. N АК/54867/15).
Ответственность за указанное правонарушение предусмотрена ч. 2 ст. 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей .
В ходе рассмотрения настоящего дела представитель директора радиокомпании поддержал объяснения. Пояснил следующее: «Согласно результатам проведенного планового систематического наблюдения, осуществленного Управлением Роскомнадзора по Карачаево-Черкесской Республике продолжительность времени вещания рекламы в эфире программы радиоканала за период времени с 20.01.2020 по 26.01.2020 по дням составила:
20.01.2020-23 мин. (16% в сутки);
- -23 мин. (16% в сутки);
- - 29 мин. (20% в сутки);
- - 29 мин. (20% в сутки);
- - 33 мин. (23% в сутки);
- - 30 мин. (21% в сутки);
- -28 мин. (19% в сутки).
В соответствии с Приложением № 1 к лицензии № 27204 от 02.10.2015 г. объем вещания к общему объему вещания - 17 часов в неделю.
Соответственно, в сутки объем вещания рекламы рассчитывается следующим образом:
17 час. X 20% = 3,4 час. в неделю на вещание рекламы;
3,4 час.: 7 = 0,48 час.; 0,48 час. х 60 мин.= 29,14 мин. - вещание рекламы в сутки.
В сумме общее количество минут вещания рекламы за рассматриваемый период согласно приведенным данным составило: 23+23+29+29+33+30+28=195 мин. : 7 суток = 27,8 мин. в сутки в среднем.
Учитывая установленный процентный максимум вещания рекламы - 20% в сутки, за 7 суток общее количество процентов составит: 20x7=140%
В сумме общее количество процентов вещания рекламы за неделю согласно приведенным данным составило: 16+16+20+20+23+21+19 = 135 % : 7 (суток) = 19,2% рекламного вещания в сутки (в среднем).
Исходя из вышеприведенных расчетов следует, что общее рекламное время за рассматриваемый период в целом - 3 ч. 25 мин. (195 мин. : 60 сек. = 3,25 (3 ч. 25 мин.), что меньше установленного лимита (3,4 час.) в неделю на вещание рекламы.
Таким образом, исходя из всего вышеизложенного, видно, что превышение объема рекламного вещания в сутки в отдельных случаях было компенсировано уменьшением объема рекламного вещания в другие дни, соответственно общий объем вещания рекламы в целом за неделю (рассматриваемый период с 20.01.2020 по 26.01.2020) превышен не был.
Рассмотрев материалы настоящего дела об административном правонарушении, объяснения представителя, было установлено наличие в действиях директора радиокомпании состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.3 КоАП РФ.
В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Как следует из примечания данной статьи, под должностным лицом следует понимать лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
В силу статьи 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.
Согласно ч.2 ст. 15 Закона о рекламе в радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве средств массовой информации и специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, продолжительность рекламы не может превышать двадцать процентов времени вещания в течение суток.
Таким образом, исходя из системного толкования нормы ст. 15 Закона о рекламе следует, что так называемые «превышение объема рекламного вещания в сутки в отдельных случаях компенсировано уменьшением объема рекламного вещания в другие дни» не допустимо.
Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы, в том числе рекламы в СМИ. Указанные отношения регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».
Объективная сторона административных правонарушений заключается в превышении допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах.
Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не истек (ч.1 ст.4.5 КоАП РФ).
В ходе настоящих публичных слушаний я хочу еще раз вкратце затронуть вопросы, касающиеся непосредственной защиты нарушенных прав лиц от противоправных действий хозяйствующих субъектов, нарушающих нормы антимонопольного законодательства. ФАС России особо акцентировал внимание на доведении этого института восстановления прав до хозяйствующих субъектов.
Ведь по факту выявленных нарушений в ходе производства по антимонопольному делу, антимонопольным органом взыскиваются штрафы или подается иск о взыскании доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства и денежные средства от исполнения функций поступают в федеральный бюджет.
Но за бортом антимонопольного расследования, остаются последствия нарушения антимонопольного законодательства для лиц, обратившихся в антимонопольный орган за восстановлением прав, в частности восстановление убытков, причиненных заявителю вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.
Гражданское законодательство подразделяет убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду.
Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, т.е. фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй - сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил.
Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении.
Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:
1. факт нарушения антимонопольного законодательства;
2. факт наличия убытков (включая их величину);
3. причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из названных обстоятельств может привести к отказу в удовлетворении иска.
Следует отметить, что важным вспомогательным инструментом в данном случае выступает решение антимонопольного органа, подтверждающее нарушение антимонопольного законодательства. Такое решение существенным образом облегчает бремя доказывания самого правонарушения[1], но не снижает требований к доказыванию истцом самого факта причинения убытков и наличия причинно-следственной связи.
При установлении размера убытков необходимо также руководствоваться правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, в которой отмечается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.
При этом Пленумом указывается особо на то, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению[2].
Применяемые в правоприменительной практике методики, безусловно, не могут носить исчерпывающий характер, поскольку подход к расчету и соответствующему экономическому обоснованию наличия и размера причиненных убытков должен избираться лицами, участвующими в деле, самостоятельно в каждом конкретном случае, в том числе исходя из характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства, вида возникающих убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) и причинно-следственной связи.
В этой связи для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Сбор и фиксирование доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства повышают эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд и привлечении нарушителей к гражданско-правовой ответственности.
Развитие правоприменительной практики и обеспечение эффективности гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не только позволит восстановить права и законные интересы потерпевших лиц, но и будет стимулировать правомерное поведение хозяйствующих субъектов и органов власти, недопущение антиконкурентного поведения и недобросовестной конкуренции.
Не менее актуальной проблемой является порядок применения Федерального закона «О защите конкуренции» с учетом Правил технологического присоединения, Правил недискриминационного доступа к сетям субъектов естественно монополии.
В соответствии со статьей 9.21 КоАП административным правонарушением является нарушение субъектом естественной монополии правил недискриминационного доступа или установленного порядка подключения к магистральным нефтепроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.
Субъективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, состоит в наличии вины.
В соответствии с пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет.
Следовательно, в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
В отношении индивидуального предпринимателя как физического лица антимонопольным органом должна быть установлена форма вины (умысел или неосторожность).
Субъектами административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 9.21 КоАП, являются субъекты естественной монополии, осуществляющие свою деятельность в следующих сферах:
-транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам
- транспортировки газа по газопроводам;
- оказания услуг по передаче электрической энергии;
- оказания услуг по передаче тепловой энергии;
- водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения.
Объективную сторону административного правонарушения составляет нарушение указанными субъектами правил недискриминационного доступа или установленного порядка подключения к сетям.
Недискриминационный доступ предусматривает обеспечение равных условий предоставления соответствующих услуг их потребителям независимо от их организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.
Подключение (технологическое присоединение) является совокупностью организационных и технических действий, дающих возможность потреблять соответствующий ресурс.
Следует учитывать, что в силу федерального закона № 250-ФЗ статье 9.21 КоАП был придан специальный характер по отношению к нормам статьи 14.31 КоАП.
Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в ряде своих постановлений указывают на необходимость при квалификации административных правонарушений учитывать приоритет специальных норм Особенной части КоАП перед ее общими нормами.
Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП, то дело об административном правонарушении надлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП, а не по статье 14.31 КоАП.
Ну и в конце выступления, хочется отметить, что развитие правоприменительной практики и обеспечение эффективности гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не только позволит восстановить права и законные интересы потерпевших лиц, но и стимулирует правомерное поведение хозяйствующих субъектов и органов власти, является сдерживающим фактором при совершении антиконкурентных действий и недобросовестной конкуренции.
На этом у меня все, если есть вопросы, я готова на них ответить.
Специалист-эксперт отдела защиты конкуренции
и контроля органов власти И.А. Безгубова
