Уважаемые участники собрания!

В рамках настоящих слушаний я раскрою административную и судебную работу, проведенную Управлением.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года №331, а также пунктом 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 07 апреля 2004 г. №189 основными функциями антимонопольного органа являются:

1. контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов;
2. надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях;
3. надзор и контроль за соблюдением законодательства о рекламе;
4. контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и др.

В ходе исполнения возложенных на Управление полномочий, в четвертом квартале 2019 года Управлением возбуждено _53_____ дел об административных правонарушениях, по которым вынесено __48___ постановлений о назначении административных наказаний.

В своей массе, основными нарушениями в сфере ответственности Управления являются нарушения, совершенные хозяйствующими субъектами, содержащие элементы недобросовестной конкуренции, предусмотренные статьей 14.33 КоАП РФ; сговор на товарном рынке, совершенный между органами государственной власти и хозяйствующим субъектом, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ; нарушение субъектом естественной монополии правил недискриминационного доступа или установленного порядка технологического присоединения к газораспределительным сетям, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 КоАП РФ; нарушение законодательства о рекламе в силу статьи 14.3 КоАП РФ; утверждение конкурсной документации, документации об аукционе с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (часть 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ); несоблюдение требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (части 1 и 2 статьи 7.29 КоАП РФ); отклонение заявки на участие в конкурсе, отказ в допуске к участию в аукционе; нарушение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, специализированной организацией сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации и документов, размещение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (части 1.1 – 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ); - нарушение порядка ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками (часть 2 статьи 7.31 КоАП РФ).

В указанный период с целью защиты вынесенных ненормативных правовых актов, как то решение, предписание, предупреждение, постановление Управление участвовало в 118 судебных заседаниях.

В производстве судов находятся 45 дел об обжаловании ненормативных правовых актов УФАС по КЧР.

Практика судебных разбирательств показывает, что Управление действует в рамках закона и в пределах предоставленных ему полномочий. Судами, как правило, подтверждается законность вынесенных управлением ненормативных правовых актов.

Арбитражным судом КЧР вынесено решение об отказе в удовлетворении требований заявителя - РГКУ «Карачаевочеркесавтодор» к Управлению федеральной антимонопольной службы по КЧР, о признании незаконным решения УФАС по КЧР от 05.07.2019.

Суть спора в следующем. На электронной площадке - http://rts-tender.ru проведен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения КЧР, общей протяженностью 1625,881 км. Организатор закупки - Управление Карачаево-Черкесской Республики в сфере закупок, заказчик - РГКУ "Карачаевочеркесавтодор. Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила 400 000 000,00 рублей. Размер обеспечения заявки составил 20 000 000,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0179200001918000567 от 14.11.2018 г. подана одна заявка ООО «Дорожник».

24.12.2018 г. между РГКУ "Карачаевочеркесавтодор и ООО «Дорожник» заключен контракт № 20901048551 18 000020 по начальной цене аукциона. Срок исполнения контракта с 01.01.2019 г. по 31.12.2020 г.

Суть нарушения в следующем.

РГКУ "Карачаевочеркесавтодор - заказчик торгов объединил в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения КЧР, общей протяженностью 1635,881 км. находящихся в разных муниципальных районах КЧР, территориально отдаленных друг от друга, и тем самым ограничил потенциальное количество участников, желающих принять участие в аукционе, возможность соперничества на аукционе за право заключения контракта и выполнения работ по предмету контракта.

В составе аукционной документации в ЕИС размещены локально – сметные расчеты, а также сводные сметные расчеты на содержание автомобильных дорог по разным районам КЧР, что индивидуализирует каждый объект как самостоятельный объект торгов и позволяет Заказчику организовать торги по каждому объекту отдельно: Адыге-Хабльский и Ногайский район; Зеленчукский муниципальный район; Карачаевский муниципальный район и Карачаевский ГО; Малокарачаевский муниципальный район; Прикубанский и Абазинский муниципальные районы и г. Черкесск; Псемен-Пхия; Урупский муниципальный район; Усть-Джегутинский район и Абазинский муниципальный район; Хабезский и Абазинский муниципальный район.

Заказчик объединил в объект закупки (один лот) выполнение работ по всей республике по всем районам на невзаимосвязанных участках дорог. В данном случае необоснованное укрупнение объекта закупки, поскольку отсутствует функциональная и (или) технологическая взаимосвязь выполнения работ на указанных участках, в связи, с чем отсутствует обоснованная необходимость проведения закупки единым неделимым лотом. В указанных обстоятельствах действия заказчика по формированию лота ограничивают количество участников закупки.

В Карачаево-Черкесской Республике в каждом районе есть Акционерные общества ДРСУ являющиеся собственностью Карачаево-Черкесской Республики: ОАО «Прикубанское ДРСУ; ОАО «Зеленчукское ДРСУ»; ОАО "Малокарачаевский ДРСУ"; ОАО «Карачаевский ДРСУ»; ОАО «Усть-Джегутинский ДРСУ»; ОАО «Урупский ДРСУ»; ОАО «Адыге-Хабльский ДРСУ»; ОАО «Хабезский ДРСУ».

Содержание автомобильных дорог является одним из видов деятельности Обществ, указанных в их Уставах. До 2019 г. данные ДРСУ выполняли работы по содержанию автомобильных дорог по результатам закупок на местах. После того как заказчик торгов укрупнил объект закупки Акционерные общества ДРСУ не участвовали в данных торгах.

В Карачаево-Черкесской Республике по ОКВЭД 42.11 «Строительство автомобильных дорог и автомагистралей зарегистрировано 406 хозяйствующих субъектов из них 57 юридических лиц и 349 физических лиц. Несмотря на то, что достаточное количество хозяйствующих субъектов осуществляют данный вид деятельности, на участие в данной закупке была подана только одна заявка, вследствие значительного укрупнения работ.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции также запрещено включение в состав закупочного лота товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Обстоятельством, указывающим на наличие рассматриваемого правонарушения, может являться, укрупнение закупочного лота по номенклатуре или по количеству закупаемых товаров, работ, услуг, приведшее к невозможности (экономической нецелесообразности) участия в конкурентной процедуре более специализированных, не обладающих требуемыми финансовыми ресурсами хозяйствующих субъектов, в том числе в связи с необоснованным увеличением размера обеспечения заявки, размера исполнения государственного контракта.

Для квалификации ограничивающих конкуренцию при осуществлении закупки действий заказчика в соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, также необходимо установление факта отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи между включенными в закупочную документацию товарами, работами, услугами.

Согласно позиции ФАС России по общему правилу, находящиеся в различных административных образованиях линейные объекты технологически и функционально не связаны, в том числе не обладают структурной целостностью, предназначены для сквозного движения транспортных средств в различных направлениях, предполагают создание отдельной проектно-сметной документации в отношении каждого из таких объектов и могут быть построены (реконструированы, отремонтированы) различными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с классификацией работ по содержанию автомобильных дорог в состав работ по содержанию дорог включает объемный перечень работ, ямочный ремонт, уход за дорогами в зимний период, уборка в теплое время года и т.д.

Заказчиком не представлено обоснование наличие функциональной, технологической взаимосвязи объекта закупки.

Взаимосвязь – это взаимная обусловленность объектов друг другом, т.е. функциональную взаимосвязь работ необходимо рассматривать как взаимозависимость, взаимообусловленность работ (деятельности), направленной на достижение единой цели.

Из документов, представленных заказчиком, следует, что на каждый участок автомобильной дороги разработана отдельная ведомость расчетов денежных затрат на содержание автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения КЧР, разделенная по разным районам КЧР.

Таким образом, взаимосвязь между содержанием каждого из участков дорог, а именно зависимость выполнения работ на разных участках, заказчиком не подтверждена.

Последствия объединения в один лот работ по содержанию различных участков дорог, территориально удаленных друг от друга привело к увеличению размеров обеспечения заявки и обеспечения контракта, что негативно повлияло на количество потенциальных участников, отказ от участия в закупке лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке автомобильной дороги в определенном районе или округе. Кроме того, исполнение укрупнённых контрактов отдельными организациями само по себе не гарантирует повышения качества выполнения таких работ.

Заказчик не доказал, что все объекты имеют общие границы и неразрывно связаны между собой. Не подтвердилось и то, что работы можно выполнить исключительно в рамках единого технологического процесса.

Исходя из вышеизложенного, действия РГКУ «Карачаевочеркесавтодор» содержат признаки нарушения частей 1 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в совершении при проведении торгов на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения КЧР, общей протяженностью 1635,881 км, действий ограничивающих конкуренцию (извещения 0179200001918000567),

Антимонопольным органом дана оценка действиям заявителя - РГКУ «Карачаевочеркесавтодор» и руководствуясь статьей 23, частями 1-3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» вынесено решение от 05.07.2019 года о признании РГКУ "Карачаевочеркесавтодор» нарушившим части 1 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа РГКУ "Карачаевочеркесавтодор» обратился в арбитражный суд КЧР, который своим решением отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Всем известно, что по результатам рассмотрения жалоб заявителей на действия лица, нарушающего нормы антимонопольного законодательства, антимонопольным органом выносятся решения и выдаются предписания.

По факту выявленных нарушений в ходе производства по антимонопольному делу, антимонопольным органом возбуждается административное производство по соответствующим статьям КоАп РФ или подается иск о взыскании доходов, полученных вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Все эти меры, устанавливаемые законодательством соотносятся с характером и степенью общественной опасности административного правонарушения и обладают сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства, запретов.

В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства.

Но за бортом антимонопольного расследования, остаются последствия нарушения антимонопольного законодательства, в виде доказывания расчета убытков, причиненных заявителю вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Эту тему я и хотел бы раскрыть в рамках настоящих публичных слушаний.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона "О защите конкуренции" лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Обоснованный расчет убытков может быть предоставлен лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Гражданское законодательство подразделяет убытки на реальный ущерб и упущенную выгоду.

Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, т.е. фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй - сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил.

Следует отметить, что реальный ущерб включает в себя как расходы, которые уже произведены пострадавшим лицом, так и расходы, которые такому лицу только предстоит произвести для восстановления нарушенного права. Такого рода предстоящие доходы следует отличать от упущенной выгоды. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении (например, разрушение объекта капитального строительства в связи с воздействием температурно-влажностного режима по причине отказа теплосетевой организации в его подключении к системам теплоснабжения и др.).

Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:

1. факт нарушения антимонопольного законодательства;

2. факт наличия убытков (включая их величину);

3. причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.

При этом отсутствие доказательств хотя бы по одному из названных обстоятельств может привести к отказу в удовлетворении иска.

Следует отметить, что важным вспомогательным инструментом в данном случае выступает решение антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающее нарушение антимонопольного законодательства. Такое решение существенным образом облегчает бремя доказывания самого правонарушения[1], но не снижает требований к доказыванию истцом самого факта причинения убытков и наличия причинно-следственной связи.

В правоприменительной практике используются различные экономические методики для расчета убытков, возникших вследствие нарушений антимонопольного законодательства.

Так, в качестве примера целесообразно привести дело о взыскании упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья[2].

Факт нарушения антимонопольного законодательства был ранее подтвержден решением ФАС России, а в пользу истца было взыскано более 111 млн. руб. упущенной выгоды, рассчитанной на основании заключения судебной экспертизы.

По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) (добавка к цементу на основе отходов производства алюминия) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемент) и получении дохода.

Размер убытков в данном случае был определен как разница между стоимостью продукции, запланированной для продажи, но так и не реализованной, и расходами, связанными с приготовлением данной продукции к реализации.

Так, истцом в материалы дела были представлены письма покупателей, в которых они сообщили истцу о количестве товаров, запланированных к приобретению по договорам поставки. Общая стоимость этих товаров согласно расчету истца составила 2 089 млн. рублей.

Кроме того, истец предоставил расчет расходов на подготовку товаров к реализации. Сумма данных расходов составила 427 млн. рублей.

В итоге расчет убытков в данном деле выглядел следующим образом:

2 089 млн. рублей - 427 млн. рублей = 1 662 млн. рублей.

Нужно отметить, что расчет убытков был проверен экспертным путем.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что размер упущенной выгоды определен с высокой степенью вероятности, достаточной для взыскания убытков.

В рамках иного дела в пользу истца было взыскано 10 млн. рублей убытков, возникших в результате неправомерного уклонения ответчика от заключения договора на теплоснабжение и угрозы отключения теплоснабжения:

Между истцом и ответчиком был заключен договор на отпуск энергоресурсов (тепловой энергии, горячей и холодной воды, электроэнергии).

Однако после начала отопительного сезона ответчик уведомил истца о расторжении договора. Одновременно ответчик предложил истцу возобновить договорные отношение при условии увеличения тарифов и внесения истцом предоплаты в размере 10 млн. рублей[3].

Решением антимонопольного органа и актами арбитражных судов действия ответчика был признаны нарушающими подпункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции - навязывание невыгодных условий договора и нарушение нормативно установленного порядка ценообразования.

Между тем, в результате действий ответчика истец был вынужден в силу угрозы отключения теплоснабжения приобрести блочно-модульную котельную, а также заключить договор на строительно-монтажные работы системы отопления.

Общая стоимость оборудования и строительно-монтажных работ составила 10 млн. рублей.

Данная сумма была признана убытками истца.

При установлении размера убытков необходимо также руководствоваться правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, в которой отмечается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

При этом Пленумом указывается особо на то, что в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению[4].

Применяемые в правоприменительной практике методики, безусловно, не могут носить исчерпывающий характер, поскольку подход к расчету и соответствующему экономическому обоснованию наличия и размера причиненных убытков должен избираться лицами, участвующими в деле, самостоятельно в каждом конкретном случае, в том числе исходя из характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства, вида возникающих убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) и причинно-следственной связи.

В этой связи для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сбор и фиксирование доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства повышают эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд и привлечении нарушителей к гражданско-правовой ответственности.

Развитие правоприменительной практики и обеспечение эффективности гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не только позволит восстановить права и законные интересы потерпевших лиц, но и будет стимулировать правомерное поведение хозяйствующих субъектов и органов власти, недопущение антиконкурентного поведения и недобросовестной конкуренции.

На этом у меня все, если есть вопросы, я готов на них ответить.